騷擾電話侵犯人格權財產權亟待立法治理

對話人

中國消費者協會副會長、中國人民大學商法研究所所長劉俊海

北京理工大學法學院副教授、中國民法學研究會副秘書長孟強

亞太網絡法律研究中心主任、北京師范大學法學院教授劉德良

法制網記者趙麗

騷擾電話緣何屢禁不止

記者:工信部、公安部、最高檢等13部門近日印發《綜合整治騷擾電話專項行動方案》,在全國開展綜合整治騷擾電話專項行動。上述部門將綜合采用法律、行政、經濟和技術等多種手段,重點對商業營銷類、惡意騷擾類和違法犯罪類騷擾電話進行整治,實現商業營銷類電話規范撥打、惡意騷擾類和違法犯罪類電話明顯減少的目標。

孟強:通過騷擾電話進行廣告營銷和詐騙仍是目前市面上營銷和詐騙的主要途徑。目前,手機卡實名制推行以后并沒有從源頭上堵死騷擾電話的來源,不法分子仍可以找到不同的號碼或者套用一些技術手段來實施電話騷擾。再有就是處罰成本過高,處罰力度又比較小,導致不法分子鋌而走險。

劉俊海:騷擾電話屢禁不止有三個原因,第一個就是一些企業與個人見利忘義、唯利是圖,缺乏對法律的信仰和敬畏之心,加之違法成本低,而收益高。第二,監管有漏洞、有盲區。第三就是消費者無可奈何,接電話的時候已經是被騷擾了。

劉德良:之所以會出現屢禁不止現象,在于沒有有效的法律規范,僅僅靠運動式的執法治標不治本。

記者:此次13部門聯合整治的時間長達一年半,在通信行業的發展歷史中,應該是相當少見的。我們注意到,騷擾電話涉及語音識別,技術難度要高很多,而且很多騷擾電話的撥打者往往是為了推銷服務,要明確區分騷擾和推銷很難。所以,這次專項整治行動,涉及的部門相當廣。

孟強:這種長時間的治理是比較少見的。騷擾電話和營銷電話的界定是一個問題,比如不斷有民眾反映自己號碼被錯誤地拉入騷擾電話黑名單,導致自己無法正常使用號碼。目前我們的技術手段還有限,怎樣界定一個騷擾電話還比較困難。目前主要看一個號碼被投訴的次數比較多,我們一般就認為比較大的可能是騷擾電話,但是還是存在一些漏洞。還是要建立一個充分的補救措施,一旦被錯誤認為成騷擾電話,要及時把號碼從黑名單中釋放出來,不能給別人的生活造成不好的影響。

劉俊海:對騷擾電話綜合治理嚴辦、持續時間長,歷史上是第一次。但是,作為法律人,我也強調幾點:綜合整治要走到市場、接地氣到消費者中間去聚焦問題、靶向監管、精準監管。第二,應該常態化、長效化的監管執法,要納入法治化、系統化、智能化、社會化的協同控制框架下。

運營商需承擔責任

記者:在垃圾短信的治理中,三大運營商曾多次被媒體發現靠垃圾短信獲利,這種放任態度屢屢被批評。正是考慮到運營商角色的重要,以及騷擾電話利益鏈對運營商可能的干擾,此次的《方案》把嚴控騷擾電話傳播渠道放在了第一項,要求通訊企業“誰接入誰負責”。

劉俊海:目前,光注重行政手段忽視技術手段是綜合治理當中的一個短板。下一步要源頭治理、標本兼治,用技術手段應對技術濫用問題,因為騷擾電話幾乎都是利用高科技手段精準操作,所以需要精準監管、精準執法,用技術應對技術,用高科技應對高科技。

劉德良:我們現在的法律中沒有明確規定通訊運營商應該發揮的明確作用,未來要讓通訊運營商承擔連帶責任。如果通訊運營商承擔了監管者責任,消費者就可以找到是誰打了騷擾電話,不至于到法院起訴時找不到被告。明確通訊運營商的責任和義務,就會讓他們意識到縱容騷擾電話的風險,從而嚴格把控,這才是關鍵,未來立法要從這個角度切入。從民事立法上,個人維權能夠實現,垃圾短信和騷擾電話才能得到有效遏制。

記者:治理騷擾電話應強化法治約束。我國立法對電信詐騙的法律責任較為清晰,但對于騷擾電話實施者應當承擔的法律責任還不明確,缺乏有震懾力的懲治依據,導致一些機構和個人肆無忌憚。因此,需要從法律法規上更明確地約束電話營銷,強化商家責任,對騷擾電話提高處罰標準,加重違法成本,并根據騷擾電話的新變化新變種,推動法律法規和監管規范及時調整完善。

孟強:一定需要一個穩定、長效、位階比較高的規范性文件作為長期治理的法治基礎,運動性治理在大環境下有良好的效果,但是在運動式治理取得一定效果以后,相關的法律法規要及時跟進,填補相關空白。目前要提高違法成本,加大處罰力度。另外技術部門也要盡可能落實實名制、落實電話的來源,制定騷擾電話的攔截措施。這樣技術上跟上、法律上填補空白,才能長效治理。

劉德良:我個人認為,一方面監管是從立法和政策上監管,另一方面消費者投訴有兩種渠道,一種是向主管部門投訴,另一種是通過司法途徑去法院起訴。無論哪一種,目前都缺乏有效的法律規范。雖然偶爾會出臺臨時性的文件但缺少明確的法律規范,受害人也很少維權,也很少有人因為騷擾電話打官司、向有關部門投訴。一是因為受害人沒有法律依據；二是打官司時,受害人有可能贏了官司賠了錢。

違法成本有待提高

記者:您剛才也提到了,目前消費者維權成本高、維權收益低,甚至沒收益,經常出現為了“追回一只雞殺掉一頭?！钡膶擂?。所以,提升違法成本、降低違法收益,確保違法成本高于違法收益,同時提高維權收益、降低維權成本,確保維權收益高于維權成本,這顯得很重要。

劉德良:傳統理論一般認為,騷擾電話侵犯隱私權,但是如果去法院起訴,是否受理是個問題。就算受理了,即使贏了也要支付高額的訴訟費用。因為侵犯隱私權與人格權,從民法角度講,處理方式就是停止侵害、恢復名譽、賠禮道歉等,這對垃圾短信和騷擾電話根本沒有意義。騷擾電話是不間斷的,停止侵害不可能、消除影響也不可能,侵害賠償還要證明受害人因為騷擾電話受到了很嚴重的影響。

劉俊海:所以我主張把懲罰性賠償制度引入到治理騷擾電話中。

如果是一個量大面廣的騷擾電話的民事侵權糾紛,我建議應當由中國消費者協會或省、自治區、直轄市的消費者組織挺身而出,代表廣大消費者提起公益訴訟,而且還要主張懲罰性賠償。獲勝以后,消費者拿著自己被騷擾的證據去消協那領賠償,這就可以實現消費者的零成本維權的夢想。真正持續增強消費者的幸福感、獲得感和安全感。一定要建立民事責任、行政責任和刑事責任相結合的法律責任問責體系。

記者:的確,目前,我國立法對電信詐騙的法律責任較為清晰,但對于騷擾電話實施者應當承擔的法律責任似乎還不明確。未來,是否有可能從法律法規上更明確地約束電話營銷,強化商家責任,對騷擾電話提高處罰標準,加重違法成本?

孟強:確實是還不明確,這也說明民法典中的人格權編應該進一步完善。這里涉及個人隱私權、信息權的范圍,也屬于一般人格權里的自由、安寧、平等等,人人都有免于受騷擾電話打擾的權利。從民法上來說,對人格權的保護應該上升到一個更高的層次,在民法典中進行界定,給予一個受保護的權利,再由國務院的行政法規、工信部的規章去具體落實,才符合我們21世紀信息化的需求。

及時完善法律法規

記者:是否要根據騷擾電話的新變化新變種,推動法律法規和監管規范及時調整完善?

劉德良:垃圾短信和騷擾電話侵犯了我們兩種權益——隱私權和財產權。垃圾短信強迫我們看短信內容。我們有信息自主權,有不被強迫接受某種信息的自由。騷擾電話侵犯的是我們自主選擇、接受信息的權利。

從財產權的角度講,比方說我們現在正在打電話,再有電話打進來,我們還能接收到嗎?顯然不能。就是因為我們打電話時所用的電信傳輸的信道,在同一時段只能供一通電話使用,騷擾電話侵害了信道專用的權利。這種通道屬于我們的財產。同理,垃圾短信侵害的就是手機內存,信息存儲空間也有空間權。所以,垃圾短信和騷擾電話還侵犯了手機信息存儲空間的權利和信道的專用權。

這一種行為侵犯了兩種權利,受害人在救濟時也有法可依?，F行的法律條款卻無法要求財產損害賠償,我們沒有認識到騷擾電話侵犯財產權益,只認識到人格權利方面。

孟強:比如人格權,首先要把它界定成一項法律規定,然后法院才會用它去裁決案件,才能進一步喚醒人們的權利意識。

我們現有的人格權編法案可以進一步完善,比如對隱私權可以作更加詳細的規定,將防止通訊騷擾寫進去,給法官的裁判提供一些依據。然后國務院、工信部應該出臺一些細化的、具有包括性的法規、規章。

劉德良:在未來的立法上,一方面要確認我們有自主選擇信息的人格權,另一方面要確認我們有存儲信息空間和信道使用的財產權。未來,侵權責任法在修改過程中可以納入其中,為受害人提供維權的法律保障。比如可以考慮垃圾短信、騷擾電話的賠償數額,比如1000元至4000元不等,這就有利于遏制違法行為的產生。甚至受害人可以委托公益律師進行訴訟。這樣一來,騷擾電話的發送者如果要承擔巨大的成本,騷擾電話就能得到有效遏制。